สรุปปาฐกถา อ.ธงชัย วินิจจะกูล - ความอยุติธรรมฝังลึกในกฎหมายไทยขนาดไหน
ปาฐกถาครั้งนี้สำหรับผมคือการตอบคำถามที่ว่า ระบบกฎหมายไทยเป็นอย่างไร ทำไมมันถึงได้เอื้ออำนวยต่อความอยุติธรรมนัก

Rule of Law เป็นคำที่ผู้เรียนกฎหมายคุ้นเคย ตามตำราแปลว่า “หลักนิติธรรม” แต่คำแปลนี้ไม่ใช่คำแปลที่ตรงไปตรงมา มันเป็นการสร้างคำที่แฝงด้วยอคติทางการเมืองอย่างแรง

อ.ธงชัยแปลตามตัวอักษรว่า “การปกครองของกฎหมาย”  

การปกครองของกฎหมาย (Rule of Law) เป็นองค์ประกอบที่ขาดไม่ได้สำหรับการสร้างประชาธิปไตย เพราะต้องมีระบบกฎหมายที่ยุติธรรมที่เข้มแข็งควบคู่กันไป หากแยกขาดจากกันก็จะล้มเหลวทั้งคู่

มีนักนิติศาสตร์ฺและผู้มีปัญญาหลายท่านมักกล่าวว่า ระบบกฎหมายไทยค่อนข้างดีอยู่แล้ว แต่ปัญหาอยู่ที่การใช้อย่างผิดเพี้ยนเป็นกรณีๆ หรืออยู่ที่คนใช้ยังไม่ดีพอ

หรือก็คือพวกท่านเหล่านั้นจะบอกว่า เราต้องหาทางให้ได้คนดีเป็นผู้บังคับใช้

คำตอบนี้เป็นการฟ้องออกมาเลยว่าระบบและสถาบันทางกฎหมายยังอ่อนแอจนไม่สามารถจำกัดความเสียหายอันเกิดจากคนไม่ดีหรือจนกระทั่งคนไม่ดีที่ครองอำนาจสามารถปู้ยี่ปู้ยำกระบวนการยุติธรรมจนเละเทะ

การทำความเข้าใจความอยุติธรรมที่เกิดขึ้นในสังคมไทย ต้องย้อนไปดูที่รากฐานของระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยที่มีความแตกต่างจากสากลโลก

นิติศาสตร์แบบบรรทัดฐานในสากลโลกเกิดขึ้นในบริบทประวัติศาสตร์ของยุโรปอเมริกัน แต่นิติศาสตร์สมัยใหม่ของไทยเกิดขึ้นและพัฒนาขึ้นในบริบททางประวัติศาสตร์ของไทย

ผลก็คือเราได้ระบบกฎหมายที่มีคุณสมบัติผิดเพี้ยนไปจาก Rule of Law แบบบรรทัดฐานหลายประการ 
มีสองแนวคิดที่รัฐในสากลโลกนำมาใช้ในการปกครองประเทศ คือ นิติรัฐ (Legal State) และการปกครองของกฎหมาย (Rule of Law) ทั้งสองแนวคิดมุ่งจำกัดอำนาจของผู้ปกครอง และให้หลักประกันสิทธิขั้นพื้นฐานแก่ประชาชนให้ปลอดจากอำนาจฉ้อฉลของรัฐ  

แต่นิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยไม่ได้เป็นแบบดังกล่าว

ถ้าพิจารณาในแง่ประวัติศาสตร์ภูมิปัญญาเป็นหลัก อ.ธงชัยพบว่าบริบทสำคัญที่ทำให้นิติศาสตร์สมัยใหม่ของไทยต่างจากแบบบรรทัดฐาน คือ สมบูรณาญาสิทธิราชย์และภาวะกึ่งอาณานิคม  

ยุโรปมีการปฏิวัติศาสนาในศตวรรษที่ 16 และเกิดยุคเรืองปัญญาในศตวรรษที่ 17-18 ผลของสองกระบวนการทำให้รัฐกับสถาบันทางศาสนาออกห่างจากกัน ศาสนากลายเป็นเรื่องส่วนบุคคลในขณะที่ค่านิยมแบบโลกวิสัย (แนวคิดที่ปฏิเสธอำนาจทางการเมืองแบบศาสนาสถาปนา) ค่อยๆแผ่ออกไปทั่วสังคม แต่การปฏิรูปศาสนาในสยามไม่เคยนำไปสู่โลกวิสัย

ในทศวรรษ 1880 - 1930 เป็นช่วงกระแสสูงของลัทธิอาณานิคมในเอเชีย สยามอยู่ในภาวะกึ่งอาณานิคมที่เผชิญทั้งอิทธิพลจูงใจให้ผันตัวสู่ความศิวิไลซ์ตามแบบตะวันตก และการบังคับข่มขู่ให้ต้องเปลี่ยนแปลงตามที่ตะวันตกต้องการ

แต่เมื่อไทยไม่เคยตกเป็นเมืองขึ้นอย่างเป็นทางการจึงไม่คิดจะทำตาม

ในชาติตะวันตกนั้น นิติศาสตร์สมัยใหม่แบบบรรทัดฐานเติบโตควบคู่มากับกระฎุมพี (ชนชั้นกลาง) ในระบบทุนนิยมเสรีที่ไม่ต้องการให้รัฐเข้ามายุ่มยามกับปัจเจกบุคคล แต่ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของสยามยังอยู่กับปรัชญาการเมืองของพุทธที่ถือว่าอำนาจสะท้อนบุญบารมี คนมีอำนาจสูงก็เพราะมีบุญบารมีมาก

และในขณะที่นิติรัฐของยุโรปเป็นผลของการต่อสู้เพื่อจำกัดอำนาจรัฐ ต้องการให้กฎหมายเป็นใหญ่กว่ากษัตริย์ แต่การปฏิรูประบบกฎหมายในสยามกลับอยู่ใต้กำกับของรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์

ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์คือการที่ผู้ปกครองมีอำนาจเบ็ดเสร็จ แต่สยามแลดูจะไม่ยอมให้สังคมทั้งภายในและภายนอกเห็นว่ากษัตริย์ผู้ปกครองมีอำนาจเด็ดขาดทุกอย่าง เพราะนั่นอาจทำให้กษัตริย์ถูกมองว่าเป็นทรราชย์ได้

ความเชื่อทางหลักวิชาการเห็นว่ากษัตริย์ไทยสมัยก่อนไม่มีอำนาจบัญญัติกฎหมาย เพราะถูกจำกัดด้วย “พระธรรมศาสตร์” อันศักดิ์สิทธิ์

ประเด็นนี้เป็นส่วนหนึ่งของความเชื่อว่ากษัตริย์มิได้มีอำนาจสมบูรณ์ มิใช่สมบูรณาญาสิทธิราชย์ มิได้ฉ้อฉลเป็นทรราชย์ แต่เป็นผู้ปกครองที่มีอำนาจจำกัด

ความเชื่อนี้กลายเป็นมาตรฐานในประวัติศาสตร์กฎหมายของไทยว่า รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์มีอำนาจจำกัด สอดคล้องกับหลักนิติรัฐและ Rule of Law สมัยใหม่อยู่แล้ว (หม่อมราชวงศ์เสนีย์ ปราโมช ถึงกับแซ่ซ้องว่านี่เป็นความวิเศษของกษัตริย์ไทย โดยประชาชนไม่ต้องต่อสู้เพื่อจำกัดอำนาจรัฐเลย)

ความจริงแล้วเป็นเช่นนั้นหรือ

มาดูที่คัมภีร์พระธรรมศาสตร์กันก่อนว่าคืออะไร คัมภีร์นี้เป็นหลักกฎหมายตามจารีตฮินดู-พุทธ ว่ากันว่าเป็นคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ที่สูงส่ง พระเจ้าเป็นผู้บัญญัติขึ้นมา มนุษย์ทั้งหลายรวมทั้งกษัตริย์ต้องเชื่อฟังนับถือ

อย่างไรก็ตามเป็นไปได้ว่าพระธรรมศาสตร์อาจเป็นที่รู้จักนับถือในฐานะคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ แต่ไม่ใช่เอกสารที่ใช้ตรวจสอบอย่างเคร่งครัดอย่างที่เชื่อกัน ทำนองเดียวกับที่เรานับถือพระไตรปิฎกแต่แทบไม่เคยเปิดศึกษากันจริงๆ

มีกฎหมายอีกฉบับหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับชีวิตเจ้าผู้ปกครอง ลูกขุนตระลาการ และราษฎรทั้งหลาย ที่กษัตริย์เป็นผู้บัญญัติขึ้น เรียกว่า “พระราชศาสตร์”  

ตามประวัติศาสตร์กฎหมายไทยมักเน้นว่าพระราชศาสตร์ไม่สำคัญนัก เป็นกฎหมายชั้นรอง มีไว้เพื่อการบริหารบ้านเมืองชั่วคราวและจบไปตามรัชสมัย ไม่มีผลบังคับยั่งยืน

แต่พระราชศาสตร์นี้ได้ถูกรวมเข้าไว้เป็นคัมภีร์เล่มเดียวกับพระธรรมศาสตร์ (ซึ่งประเทศอื่นไม่ได้ทำกันแบบนี้) การทำเช่นนี้ทำให้พระราชศาสตร์กลายเป็นส่วนหนึ่งของคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ทางกฎหมายไปด้วย แม้มีการชำระกฎหมายเป็นครั้งคราว แต่หลายบทหลายมาตราก็ยังคงอยู่ข้ามรัชสมัย กลายเป็นว่าราชศาสตร์จำนวนไม่น้อยกลายเป็นกฎหมายถาวร แถมอิงแอบกับพระธรรมศาสตร์จนพลอยถือว่าศักดิ์สิทธิ์ไปด้วย  

เมื่อเป็นเช่นนี้ กษัตริย์จึงมีอำนาจไม่ต่างอะไรกับผู้สร้างกฎหมาย แถมกฎหมายเหล่านั้นก็เป็นพื้นฐานให้ความชอบธรรมแก่อำนาจของกษัตริย์โดยตรงและทันทียิ่งกว่าพระธรรมศาสตร์หรือคัมภีร์ศาสนาใดๆเสียอีก 
อย่างไรก็ตามชาติตะวันตกก็มีอิทธิพลจนสยามต้องมีการปฏิรูปกฎหมายเพื่อให้ทันสมัยด้วยเหตุผลสองด้าน

หนึ่งคือความล้าหลังของระบบกฎหมายไทย เช่น ราษฎรไม่เสมภาคกันตามกฎหมาย ทรัพย์สินเอกชนไม่ได้รับความคุ้มครอง ยังใช้จารีตนครบาล คือการลงโทษผู้กระทำผิดและสอบสวนผู้ต้องสงสัยด้วยวิธีการทารุณ

สองคือ การเสียเอกราชเพราะฝรั่งเศสไม่ยอมรับอำนาจศาลไทย ทำให้สยามต้องเร่งปรับปรุงระบบกฎหมายให้ได้มาตรฐานที่ชาติยุโรปยอมรับ จึงจ้างชาวต่างชาติผู้เชี่ยวชาญการร่างกฎหมายเข้ามาเป็นคณะกรรมการร่วมกับเจ้านายผู้ปกครองไทยหลายคนเพื่อสร้างระบบประมวลกฎหมายขึ้น

และด้วยพระปรีชาสามารถของกษัตริย์และชนชั้นนำไทยทำให้ได้ระบบกฎหมายทัดเทียมมาตรฐานสากล ทำให้ราษฎรทุกคนเป็นปัจเจกบุคคลที่เสมอภาคกัน

แต่ความเสมอภาคที่ว่าก็ไม่ใช่เสมอภาคตามแบบที่ควรจะเป็น

ที่เสมอภาคกันมีเพียงกลุ่มชนชั้นล่างเท่านั้น เช่นมีการเลิกไพร่ทาส มีการจัดตั้งกองทัพที่ราษฎร (ชาย) ต้องเป็นทหารเหมือนกัน แต่กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ให้อภิสิทธิ์แก่พระราชวงศ์ชนชั้นเจ้าทั้งหมด แถมมีการออกกฎหมายเพิ่มเติมเพื่อให้พระบรมวงศานุวงศ์ไม่ต้องรับผิดเหมือนประชาชนทั่วๆไป โดยศาลยุติธรรมยังไม่มีอำนาจดำเนินคดีแก่พระบรมวงศานุวงศ์ได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากกษัตริย์เสียก่อน  

สถานะของบุคคลยังแบ่งชนชั้นทางสังคม บุคคลทุกคนมิได้มีสิทธิที่พึงมีเท่ากัน อันที่จริงหลักฐานเรื่องการปฏิรูปกฎหมายไม่เคยมีชิ้นใดเลยที่กล่าวถึงความเสมอภาค เพราะนั้นย่อมหมายถึงเจ้าย่อมอยู่ใต้กฎหมายเดียวกันกับราษฎร

ความไม่เสมอภาคกลายเป็นเรื่องธรรมดาในสังคมไทย แถมยังหนักขึ้นอย่างเห็นได้ชัดในปัจจุบัน คนบางกลุ่มมีอภิสิทธิ์ทางกฎหมายสามารถทำสิ่งที่ตนต้องการได้อย่างไม่ต้องละอาย อวดกันโจ่งแจ้ง และแก้ตัวน้ำขุ่นๆแบบที่ไม่ต้องเห็นหัวสาธารณชน

นอกจากนั้นยังมีความเชื่อว่ากองทัพและการเกณฑ์ทหารแสดงถึงความเสมอภาคของราษฎร ซึ่งเป็นความเข้าใจผิดอย่างยาวนาน

กองทัพไทยเป็นสถาบันที่สะท้อนระเบียบความสัมพันธ์ของคนในวัฒนธรรมศักดินาแบบใหม่ นั่นคือราษฎรเสมอภาคกันภายใต้อำนาจและบารมีของนายพล ส่วนทหารเกณฑ์และชนชั้นผู้น้อยก็เป็นไพร่แบบใหม่นั่นเอง

นี่เป็นเหตุผลว่าทำไมการยกเลิกเกณฑ์ทหารเป็นสิ่งที่ยากเย็น เพราะการมีทหารเกณฑ์เป็นคนรับใช้เป็นสิ่งยืนยันถึงศักดินาของนายพล หากไม่มีทหารเกณฑ์ ความเป็นชนชั้นมูลนายของนายพลก็สิ้นสุดลง

ระบบกฎหมายที่ถูกสร้างขึ้นมาในบริบทแบบนี้ทำให้เกิดนิติศาสตร์ที่สนับสนุนเผด็จการ

การปฏิรูปทำให้ “สำนักกฎหมายบ้านเมือง” เข้าครอบงำวงการกฎหมายของไทย สำนักนี้ถือว่ากฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐ ราษฎรต้องเคารพกฎหมายทั้งปวงที่รัฐประกาศใช้ออกมาโดยไม่ต้องคำนึงว่ากฎหมายนั้นดีหรือเลว

ด้วยแนวคิดนี้ทำให้ฝ่ายตุลาการมีเหตุผลที่จะรับรองการปฏิวัติรัฐประหารโดยอธิบายว่าคณะรัฐประหารทำสำเร็จได้อำนาจแล้ว ย่อมเป็นที่มาแห่งกฎหมาย ไม่ว่าจะได้อำนาจมาโดยชอบธรรมหรือไม่ก็ตาม
 
ชนชั้นนำไทยสามารถรับแนวคิดนี้มาใช้ได้ง่ายเพราะบริบทสังคมไทยเอื้ออำนวย มันเหมือนกับสำนักกฎหมายบ้านเมืองเป็นเสื้อคลุมฝรั่งที่สวมทับนิติศาสตร์แบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ในสยามได้พอดิบพอดี เป็นการตอกย้ำความคิดที่ว่า คำสั่งของรัฐเป็นคำสั่งที่ราษฎรต้องปฏิบัติตามโดยไม่ต้องสงสัย ความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองไม่ใช่เรื่องแปลก แถมยังเป็นของฝรั่งที่ศิวิไลซ์กว่าจารีตเดิมอีกด้วย

ที่จริงแล้วมันคือการทำให้ “ของนอก” กลายเป็นไทยแบบที่พวกชนชั้นนำคุ้นเคยต่างหาก

ดังนั้นนิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่แต่แรกเริ่มจึงไม่ใช่ “การปกครองของกฎหมาย” ที่กฎหมายเป็นใหญ่ แต่เป็น “การปกครองด้วยกฎหมาย” (Rule by Law) ของสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ที่สร้างผลลัพธ์กันคนละขั้ว

นับจากนั้นมานิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยพัฒนาต่อมาเป็นสองกระแสควบคู่กัน ได้แก่ 1. นิติรัฐอภิสิทธิ์ และ 2.ราชนิติธรรม 
นิติรัฐอภิสิทธิ์  

คือ ระบบกฎหมายที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐใช้อำนาจละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนและทรัพย์สินได้ด้วยข้ออ้างเพื่อประโยชน์สาธารณะ  

ในนิติรัฐแบบบรรทัดฐาน ระบบกฎหมายมุ่งหมายจำกัดอำนาจรัฐมิให้ละเมิดสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคล แต่ของไทยเป็นทำนองเดียวกับหลายประเทศในเอเชีย คือมีความโน้มเอียงที่จะให้อภิสิทธิ์แก่รัฐ

เช่น ศาลญี่ปุ่นมีธรรมเนียมปกป้องการใช้อำนาจของรัฐเพื่อพัฒนาทางเศรษฐกิจที่เป็นประโยชน์ของสาธารณะแม้กระทบเอกชนก็ตาม หรือสิงคโปร์ก็มีกฎหมาย 5 ฉบับที่ให้อำนาจรัฐบาลสูงมากจนสามารถจำกัดเสรีภาพของบุคคลได้ โดยอ้างว่าเนื่องจากลักษณะเฉพาะของสิงคโปร์จึงจำเป็นต้องสถาปนาปริมณฑลที่เป็น “ข้อยกเว้น” ไม่ใช้กฎหมายแบบบรรทัดฐานได้

รัฐไทยก็ให้เหตุผลทำนองเดียวกัน เช่น กฎหมายเกี่ยวกับป่าสงวนแห่งชาติที่เป็นกฎหมายที่มีลักษณะอำนาจนิยม ให้อำนาจรัฐบาลสามารถขับไล่ประชาชนและละเมิดทรัพย์สินของเอกชนได้ แต่สาธารณะประโยชน์ที่สำคัญที่สุดที่รัฐอ้างตนเป็นผู้พิทักษ์ปกป้องจนนำไปสู่อำนาจและอภิสิทธิ์อันล้นหลามของรัฐคือ “ความมั่นคงของชาติ”

ในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ความมั่นคงของพระมหากษัตริย์ (รวมถึงพระราชวงศ์และพระราชวัง) ถือเป็นเรื่องสำคัญสูงสุด กฎหมายอาญาสมัยใหม่นับแต่ฉบับแรกยังสืบทอดจารีตเดิมที่ยังคงมีอยู่ในขณะนั้นคือให้ความสำคัญแก่ความมั่นคงของราชสำนักและพระราชวังอย่างมาก เพราะกษัตริย์ ราชวงศ์ และราชวัง = รัฐ  

ความมั่นคงของชาติก่อให้เกิดอภิสิทธิ์ของรัฐมหาศาลโดยเฉพาะแก่กองทัพ จนยิ่งใหญ่เหนือรัฐบาล ถึงขนาดที่รัฐบาลพลเรือนไม่ค่อยกล้ายุ่งกับงบประมาณทหารและการโยกย้าย “บิ๊ก” ทั้งหลาย เสมือนกองทัพเป็นแว่นแคว้นแบบศักดินาที่ยกให้ “บิ๊ก” ทั้งหลาย “กินเมือง” ไปเลย สร้างรายได้นอกงบประมาณปีละหมื่นล้านบาทที่ไม่ต้องส่งเข้าคลัง

ความมั่นคงของชาติเป็นวาทกรรมซึ่งผลิตขึ้นมาโดยหน่วยงานด้านความมั่นคงเพื่อให้อำนาจแก่ตัวเอง

กฎหมายเกี่ยวกับความมั่นคงของชาติเป็นเสมือนบทประพันธ์
ผู้ใช้ตีความเอาเองว่าความหมายคืออย่างไร
ตุลาการก็เป็นเสมือนบรรณาธิการที่ตัดสินว่าควรเขียนอย่างไรจึงจะถือว่าถูกต้อง

ทั้งที่จริงแล้วเป็นการตัดสินตีความที่ลื่นไหลไม่มีความแน่นอน เช่น การใส่ถุงเท้าที่มีรูปธงชาติเล็กๆก็สามารถถูกจับข้อหาดูหมิ่นธงชาติ

นายแผนใส่ถุงเท้าที่มีรูปธงชาติถูกจับ เขาสารภาพว่าใส่จริง แต่ต่อสู้ว่าไม่รู้ว่ามีรูปธงชาติ ไม่มีเจตนาดูหมิ่น ศาลชั้นต้นตีความว่าความผิดน่าจะเป็นของผู้ผลิตถุงเท้า ตัดสินปล่อยตัวนายแผนและให้คืนถุงเท้า

แต่ศาลอุทธรณ์เห็นต่าง คือเห็นว่านายแผนมีความผิดและสั่งให้ยึดถุงเท้า ในที่สุดคดีถุงเท้าคู่เดียวที่เป็นภัยต่อความมั่นคงของชาติก็ขึ้นสู่ศาลฎีกา

สมมติว่าตัดสินแล้วนายแผนไม่ผิดและได้ถุงเท้าคืน ถ้าเอาถุงเท้าไปเก็บจะมีความผิดหรือไม่เพราะคราวนี้รู้แล้วว่ามีรูปธงชาติอยู่ ถ้าเอาไปทิ้งล่ะ จะถือว่าเขาทำลายหรือดูหมิ่นธงชาติหรือไม่

คดีเพี้ยนๆแบบนี้เกิดขึ้นมาจากสาเหตุเดียวคือ ความพิลึกพิลั่นของกฎหมายความมั่นคงของชาติทั้งหลาย  

เรื่องแบบนี้แทบไม่เกิดขึ้นกับญี่ปุ่นหรือสิงคโปร์ที่มีนิติรัฐอภิสิทธิ์ ทำไมกันล่ะ

อย่างแรกอภิสิทธิ์ของรัฐไทยครอบคลุมกว้างขวางมาก ญี่ปุ่นจำกัดอยู่ที่การดำเนินนโยบายทางเศรษฐกิจเท่านั้นและไม่มีกรณีทางอาญา สิงคโปร์กำหนดชัดเจนว่าปริมณฑลยกเว้นอย่างถาวรหมายถึงการกระทำอะไรบ้าง ไม่ลื่นไหลตามใจรัฐ

ดังนั้นกรณีของญี่ปุ่นและสิงคโปร์จึงคาดการณ์ได้ แต่ของไทยไม่รู้แน่ว่าควรจะทำอย่างไรก็ถุงเท้าคู่นั้น ทำไมประณามพระเจ้าเอกทัศน์ในตำราเรียนของกระทรวงศึกษาฯจึงไม่โดน 112 แต่การพูดในแง่ไม่ดีเกี่ยวกับสมเด็จพระนเรศวรกลับโดน

สิ่งที่ต่างอีกอย่างคือที่ญี่ปุ่นและสิงคโปร์ อภิสิทธิ์ที่รัฐมีเป็นของสถาบัน ไม่ใช่ของบุคคลที่ครองตำแหน่ง แต่อภิสิทธิ์ของไทยเผื่อแผ่ถึงบุคคลที่ครองตำแหน่งและวงศ์ตระกูลของเขา

และที่สุดขั้วที่สุดคืออภิสิทธิ์ของไทยเป็นแบบอภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิด (impunity) ซึ่งเป็นสิ่งที่น่ารังเกียจมากในญี่ปุ่น สิงคโปร์ และประเทศส่วนใหญ่ในโลก แต่ในประเทศไทยถือเป็นเรื่องปกติซึ่งมันเผื่อแผ่ไปถึงบุคคลที่กระทำผิดในหน้าที่ด้วยเพราะเกรงว่าความผิดของบุคคลจะเสียหายถึงรัฐ จึงต้องปกป้องบุคคลนั้นไว้ (เช่น กรณีนาฬิกา) 
ราชนิติธรรม  

คือ นิติศาสตร์ไทยที่ถือว่ากษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรม (มิใช่รัฐธรรมนูญหรือรัฐสภาที่บรรทัดฐานสากลถือกัน)

จุดเริ่มต้นของหลักนิติธรรมแบบไทยคือการต่อสู้ระหว่างสำนักกฎหมายธรรมชาติหรือ “ธรรมนิยม” กับสำนักกฎหมายบ้านเมือง

ฝ่ายธรรมนิยมกล่าวหาว่าสำนักกฎหมายบ้านเมืองแยกกฎหมายออกจากความยุติธรรม ธรรมะ และศีลธรรม ธรรมนิยมเห็นว่ากฎหมายจะต้องผูกพันกับธรรมะและศาสนา และเห็นว่าธรรมราชาเป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรมแบบไทย

พุทธ+กษัตริย์ เป็นแหล่งจารีตและประเพณีของหลักนิติธรรมไทย

ความยุติธรรมแบบพุทธหมายถึงอะไร สมเด็จพระพุทธโฆษาจารย์ท่านนำเสนอว่ากฎหมายต้องอิงกับธรรมะ แต่ท่านเห็นว่าต้องการปัญญาพิเศษจึงจะหยั่งรู้ความยุติธรรม จึงพยายามมองหาคนดีผู้มีบุญบารมีสูงส่งมาเป็นผู้ใช้กฎหมายอย่างเป็นธรรม แต่คนดีมีบารมีแบบพุทธมักหมายถึงผู้มีอำนาจ 
 
ซึ่งฝรั่งเชื่อว่าคนๆนั้นมักเป็นคนฉ้อฉล

นักกฎหมายฝ่ายธรรมนิยมเห็นว่าแหล่งที่มาของความยุติธรรมที่สำคัญที่สุดไม่ใช่ตัวบทแต่คือพระมหากษัตริย์ กษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของระบบกฎหมายไทย เป็นรัฐธรรมนูญที่แท้จริงของไทยเหนือกว่ารัฐธรรมนูญธรรมดา เพราะกษัตริย์ไทยเป็นธรรมราชาและประวัติศาสตร์ก็ยืนยันสนับสนุนแนวคิดนี้

ประวัติศาสตร์ที่สนับสนุนราชนิติธรรมมี 4 ประเด็่น

1.ในจารีตกฎหมายเดิมพระมหากษัตริย์เป็นผู้ทรงความยุติธรรมสูงสุดแต่ไม่ใช้อำนาจบัญญัติกฎหมาย ก็เพื่อสร้างความเชื่อว่า กษัตริย์ไทยไม่ใช่สมบูรณาญาสิทธิราชย์

2.อำนาจอธิปไตยยังเป็นของพระมหากษัตริย์หลังปี 2475 พวกกษัตริย์นิยมอธิบายว่าหลัง 2475 อำนาจยังคงเป็นของกษัตริย์ แต่ได้พระราชทานให้กับคณะราษฎรเพื่อเริ่มระบอบใหม่ซึ่งกษัตริย์ก็เตรียมจะให้อยู่แล้ว 

อ.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ เสนอว่าด้วยเหตุนี้เมื่อมีการรัฐประหารก็ต้องถือว่าอำนาจอธิปไตยที่เคยให้ประชาชนไปนั้นกลับคืนมายังกษัตริย์ นี่เป็นลักษณะพิเศษของไทยที่ไม่เหมือนประเทศอื่น

3.กษัตริย์เป็นผู้พิทักษ์ประชาธิปไตย คือ พระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 มีบทบาทที่ยุติการนองเลือดได้ พวกกษัตริย์นิยมรุ่นเก่ามักย้ำว่ากษัตริย์ไม่เกี่ยวข้องทางการเมือง แต่พวกปัจจุบันกลับผลักดันความคิดใหม่ว่ากษัตริย์ควรยุ่งเกี่ยวกับการเมืองอย่างเหมาะสมจึงจะช่วยรักษาประชาธิปไตยไว้ได้ เพราะการเมืองสกปรกล้มเหลวเกินกว่าจะเป็นประชาธิปไตย

4.เพื่อสร้างประวัติศาสตร์ของธรรมราชา มีการโหมโฆษณาพระราชกรณียกิจในหลวงรัชการที่ 9 และย้ำความสำคัญของทศพิธราชธรรมเพื่อเป็นเหตุผลสนับสนุนว่ากษัตริย์ไทยเป็นธรรมราชา

กล่าวโดยสรุปคือความคิดนี้ทำให้กษัตริย์อยู่เหนือรัฐธรรมนูญ กษัติรย์นี่แหละคือรัฐธรรมนูญที่แท้จริงของคนไทย

แต่ไม่ว่าจะเป็นสำนักไหน ต่างก็สนับสนุนระบอบอำนาจนิยมและรัฐประหารไม่ต่างกัน ในระยะหนึ่งภายใต้ระบอบเผด็จการทหาร สำนักธรรมนิยมพยายามต้านอำนาจของทหาร แต่พอสังคมไทยเอียงไปแนวคิดฝ่ายซ้าย ผู้นำของราชนิติธรรมก็เห็นว่าหลักนิติธรรมควรมีข้อยกเว้นและสนับสนุนฆาตกรรมประชาชนอย่างโหดเหี้ยม

พอกระแสความคิดหลงใหลคลั่่งไคล้เจ้าและระบอบการเมืองประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขขยายอำนาจจนเป็นด้านหลักของการเมืองไทย ธรรมนิยมก็ลืมคำวิจารณ์ที่ตนเคยมีต่อสำนักกฎหมายบ้านเมืองเสียสิ้น สนับสนุนการใช้กระสุนจริงต่อคนที่เขาเรียกว่าพวกเผาบ้านเผาเมือง

คำว่านิติธรรมในปัจจุบันเป็นเพียงเสื้อคลุมของนิติศาสตร์แบบไทย (นิติรัฐอภิสิทธิ์+ราชนิติธรรม) เป็นการอำพรางนิติศาสตร์แบบอำนาจนิยมให้ดูน่าเชื่อถือด้วยกฎหมายและธรรมะแค่นั้นเอง 
ความเฟื่องฟูของราชนิติธรรมในช่วงหลังๆส่งผลต่อระบบกฎหมายและการเมืองอย่างมาก บิดเบือนจากบรรทัดฐานแทบทุกประการ

แนวคิดราชนิติธรรมทำให้กษัตริย์กลายเป็นรัฐธรรมนูญเสียเอง เป็นการกลับไปยึดตามจารีตในอดีต เมื่อรัฐธรรมนูญที่เป็นกฎหมายไม่สอดคล้องกับจารีตกฎหมายจึงถูกฉีกได้ง่ายแม้จะเป็นกฎหมายสูงสุด ตรงข้ามกับกฎหมายที่ผูกพันกับการค้ำจุนสถาบันกษัตริย์และรัฐ เช่น กฎมณเฑียรบาล กฎอัยการศึก กฎหมายความมั่นคง กลับมีความสำคัญที่ต้องบังคับใช้อย่างจริงจังและยืนยงกว่ารัฐธรรมนูญ

ราชนิติธรรมทำให้คำว่า “เหนือการเมือง” เปลี่ยนไป เหนือการเมืองไม่ใช่อยู่พ้นหรือไม่ยุ่งเกี่ยวกับการเมืองอีกต่อไป แต่หมายถึงพระราชอำนาจที่จะแทรกแซงการเมืองได้

เมื่อเป็นเช่นนี้ฝ่ายราชนิติธรรมก็ต้องตอบคำถามให้ได้ว่า ในเมื่อสถานะขององค์อธิปัตย์ที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญและอยู่เหนือระบบการเมืองทั้งหลาย ถ้าว่ากันตามหลักนิติรัฐและ Rule of Law ใครหรือกลไกใดทำหน้าที่ตรวจสอบพระมหากษัตริย์ภายใต้นิติศาสตร์แบบราชนิติธรรม มิให้กลายเป็นทรราชย์  

หรือเราไม่คิดจะยึดหลักของที่ได้มาจากชาติตะวันตกอีกต่อไป อ.บวรศักดิ์กล่าวว่าชาวตะวันตกไม่มีทางเข้าใจสถาบันกษัตริย์ในสังคมไทย สิ่งเหล่านี้ไม่เคยมีในประเทศตะวันตกซึ่งเจริญทางวัตถุแต่เสื่อมทรามทางจิตใจ…ที่ไม่เคยอยู่ในประเทศที่ประมุขกับราษฎรมีความผูกพันอย่างอบอุ่นแนบแน่นเหมือน ‘พ่อ’ กับ ‘ลูก’ เพราะประมุขของคนตะวันตกเหล่านั้นคือ ‘นักการเมือง’ ที่มีความเท่าเทียมกับราษฎร และความผูกพันระหว่างประมุขที่เป็นนักการเมืองกับประชาชนผู้เลือกตั้ง ก็เป็นความผูกพันทางการเมืองที่เมื่อหมดความผูกพันก็สิ้นความสำคัญลง … แต่คนไทยที่รักและเทิดทูน ‘พ่อ’ ของตัวเองทุกคนคงยอมไม่ได้ที่จะให้ใครมาวิพากษ์วิจารณ์พระมหากษัตริย์ผู้เป็น ‘พ่อ’ ของพวกเขาอย่างไม่เป็นธรรม นี่คือมิติทางสังคมวัฒนธรรมทางสถาบันกษัตริย์ไทยที่คนซึ่งไม่เคยได้ ‘รู้สึก’ (feel) คงจะเข้าใจยาก เหมือนคนที่ไม่เคยมีพ่อแม่เพราะกำพร้ามาแต่เกิด ก็คงไม่เคยรู้สึกและไม่มีวันเข้าใจความรู้สึก ‘รัก’ และ ‘ผูกพัน’ ระหว่างลูกกับพ่อแม่ 
เพราะแบบนี้เองความผิดมาตรา 112 ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายอาญาจึงกลายเป็นบทบัญญัติศาสนาไปแล้ว การละเมิดมาตรานี้กลายเป็นการดูหมิ่นศาสนาอย่างรุนแรง

การใช้มาตรา 112 กล่าวหาผู้คนจำนวนมาก ปฏิเสธสิทธิประกันตัวของพวกเขา ตีความเกินเลยและลงโทษเกินเหตุ เป็นผลลัพธ์ของความคลั่งไคล้ยึดติดจนกลายเป็นลัทธิบูชาเทวกษัตริย์คล้ายลัทธิคลั่งไคล้ศาสดา

มิใช่ผลของความจงรักภักดีอย่างมีสติหรือมีเหตุผล

นิติศาสตร์แบบไทยกำลังทำให้กฎหมายที่เกี่ยวกับกษัตริย์กลายเป็นกฎหมายศาสนา แถมเป็นอภิศาสนาที่สูงกว่าศาสนาอื่นจึงยอมให้มีเสรีภาพในการนับถือไม่ได้  

นี่มิใช่การชังชาติ แต่ชังการผลักดันให้ประเทศไทยกลายเป็นรัฐศาสนาที่คับแคบและเต็มไปด้วยความเกลียดชังต่อคนที่ไม่คลั่งไคล้แบบประจบสอพลอ 

ประวัติศาสตร์และมโนทัศน์เรื่องธรรมราชาที่ใช้อ้างอิงเพื่อค้ำจุนราชนิติธรรมแทบทั้งหมดล้วนอิงอยู่กับเรื่องเล่าเกี่ยวกับในหลวงรัชกาลที่ 9 ในแบบเป็นทางการเท่านั้น ในเมื่อรัชสมัยของรัชกาลที่ 9 ได้สิ้นสุดไปแล้ว แนวคิดราชนิติธรรมจะเหมาะกับเวลาอื่นในภายหลังหรือไม่ จะยังใช้ได้หรือไม่หากคนไทยมองว่าประวัติศาสตร์แบบเป็นทางการเป็นแค่ fake news

มีความเป็นไปได้ 2 ทาง

หนึ่ง ขึ้นอยู่กับรัชสมัยต่อๆมาว่าสามารถยืนยันว่ากษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและเป็นความยุติธรรมได้ทุกรัชสมัย

สอง การพยายามของพระองค์เจ้าธานีนิวัตและปัญญาชนฝ่ายกษัตริย์นิยมในปัจจุบันที่ทำให้พระเจ้าอยู่หัวราชการที่ 9 เป็น “บุคลาธิษฐาน” หรือเป็นสถาบันของระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขในทางการเมือง และพวกเขาหวังว่าจะแผ่บารมีข้ามรัชสมัยในระยะยาวด้วย

โปรดตระหนักว่าประวัติศาสตร์มีหลายด้านเสมอ ในอนาคตอาจมีผู้มองไปยังรัชสมัยที่ผ่านไปแล้วสรุปว่าเป็นรัชสมัยที่เริ่มต้นด้วยอภิสิทธิ์ปลอดความผิดครั้งใหญ่ที่สุด และจบรัชสมัยด้วยการทำให้พระราชอำนาจแทบจะอยู่เหนือกฎหมาย เท่ากับว่าเป็นยุคสมัยของการทำลายหลักการสำคัญสูงสุดสองอย่างของการปกครองของกฎหมาย The Rule of Law จนพังพินาศ

ยุคดังกล่าวจึงอาจจัดเป็นยุคมืดของประวัติศาสตร์กฎหมายไทยด้วย

การควบคุมอดีตไม่ได้ง่ายดายเหมือนในนิยาย 1984 ในยุคนี้ความทรงจำไม่ได้เป็นเพียงวัตถุหนึ่งหรือสิ่งก่อสร้างที่รื้อทำลายได้ แต่กลับโลดแล่นในปริมณฑลสาธารณะที่รัฐคุมไม่ได้ แถมมีผู้เข้าร่วมผลิตความทรงจำนับไม่ถ้วน ดังนั้นอนาคตจึงอาจอยู่นอกเหนือการควบคุมโดยสมบูรณ์

การเชิดชูเฉลิมฉลองแบบประจบสอพลอฟุ้งเฟ้อเกินสมเหตุสมผล แล้วอาศัยความกลัวและกฎหมายอยุติธรรมบังคับความคิดไม่มีทางสร้างศรัทธาอย่างหนักแน่นและยืนยาวได้ เพราะคนรุ่นหลังไม่มีประสบการณ์หรือความทรงจำร่วม

วัฒนธรรมประจบสอพลออย่างน่าสะอิดสะเอียนลงท้ายแล้วจะก่อให้เกิดยุคเสื่อมสามานย์ของอารยธรรมไทย

ทางเลือกอีกทางคือ พยายามเลิกเสพติดความคลั่งไคล้จนถลำลึกไปกว่านี้ เลิกอภิสิทธิ์สารพัดในนามของความมั่นคง และสร้างการปกครองของกฎหมาย (Rule of Law) ทางเลือกนี้ยากกว่าแต่มีอนาคตและยั่งยืนกว่า 

ข้อมูลอ้างอิง :

https://waymagazine.org/thongchai-winichakul-rule-by-law/

 
SHARE
Writer
ChanWrite
Readaholic / INFJ
This is my sandbox.

Comments